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摘要 本文以合同法、招标投标法等法律法规为依据，结合最高人民法院有关司法解释和司法观点，对招标投标合同的四个争议法律问题进行了研究，提出 中标通知书发出后在招标人、中标人之间成立以订立书面合同为主要义务的预约 合同，招标投标合同在书面合同订立后成立生效；中标通知书发出之日起三十日 期限届满后自愿签订的合同有效；不得变更的合同实质性内容主要是标的、价款、 质量和履行期限等足以影响当事人基本权利义务的条款；经招标签订的合同被解除或终止后未完成部分达到必须招标标准的仍应进行招标等观点，以期对实务中 有关争议问题的处理提供思路和参考。

招标投标是缔结合同的一种特殊程序。《gpk电子》第四 十六条对通过招标投标程序签订的合同（以下简称“招标投标合同”）作了专门规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和 中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性 内容的其他协议。”该条规定较为原则、概括，实践中对其理解与适用存在一些 不同的观点。本文试对招标投标合同涉及的四个争议较大的问题进行分析研究， 并提出解决的思路和建议。

一、招标投标合同的成立和生效时间

《gpk电子》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立”，第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。一 般认为，中标通知书是招标人作出的承诺，同时《gpk电子》又要求招标人与 中标人在中标通知书发出后签订书面合同，这就导致实务中对招标投标合同的成 立和生效时间存在几种不同观点。（评语：中标通知书是预约，书面合同是本约。）

第一种观点是招标人与中标人签订书面合同时合同成立。因为，《gpk电子》

第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者

盖章时合同成立”。招标投标合同作为依法应当采取书面形式签订的合同，应当在双方当事人签字或者盖章即签订书面合同时才成立1。（评语：《gpk电子》与《gpk电子》之间的关系是一般法与特殊法的关系，根据《gpk电子》的规定，对于以 招投标方式订立的合同，当后者中的相关规定与前者不一致时，应以后者为准。）

第二种观点是中标通知书发出后成立，签订书面合同后生效。因为，中标 通知书是承诺，根据《gpk电子》第二十五条“承诺生效时合同成立”的规定，中标 通知书发出后承诺生效合同即成立2，但要以签订书面合同作为生效的特别要件。国家发改委法规司等编著的《gpk电子》持这种 观点3。（评论：中标通知书作为一种特殊的承诺是发出即生效的，而《gpk电子》 中的一般承诺是到达要约人时生效，两者之间也不完全一致。对此，同样应按上述特殊法优于一般法来理解。）

第三种观点与第二种类似，但认为中标通知书到达中标人时合同不仅成立， 也同时生效，即不以签订书面合同作为合同生效条件。

第四种观点认为合同在签订书面合同时成立，中标通知书发出使招标人、 投标人之间成立以签订书面合同为义务的预约合同，一方无正当理由不签订书面合同，应承担预约合同的违约责任4。

《gpk电子》（征求意见稿）第一条也从“中标通知书的性质”角度，对招标投标合 同的成立提出了两种观点：观点一是中标通知书发出后，一方未履行订立书面合同义务的，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害 赔偿的，人民法院应予支持。这种观点就是认为中标通知书发出后，成立以签订 书面合同为义务的预约合同。观点二是招投标文件与中标通知书中已具备合同主

1

《gpk电子》立法起草者也持此观点，详见国家计委政策法规司、国务院法制办财政金融法制司编著：

《gpk电子》第90页，中国计划出版社1999年9月第1版。

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《gpk电子》规定承诺到达要约人时生效，但中标通知书应当在发出而不是以中标人收到后发生法律效力，因为这样更符合招标投标的特殊情况。如果认为中标通知书在中标人收到才产生法律效力，招标人及时发 出中标通知书后，由于非因招标人的过错而出现延误、丢失或者错投，导致中标人没有在投标有效期终止前收到该中标通知书，招标人将会丧失对中标人的约束，不尽合理。

3

国家发展和改革委员会法规司、国务院法制办公室财金司、监察部执法监察司编著：《gpk电子》，中国计划出版社2012年版，第143页。 4上述观点一致的是都认为如合同依法需要办理批准、登记、备案等手续的，在相关手续办理完毕后生效

，这也符合《gpk电子》第四十四条的规定。因此，下文的讨论均以不需要办理批准、登记、备案等手续的

情形为前提。

要内容，且不得做实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。这种观点就

是认为中标通知书发出后合同即成立5。 从司法实践来看，法院依据上述三种观点做出裁判的案例不相上下，近来第

四种观点渐渐受到重视。笔者赞同中标通知书发出后成立预约合同，签订书面 合同后招标投标合同成立并生效的观点，理由是：

第一，虽然《gpk电子》关于合同成立时间的一般规定是“承诺生效时合同成 立”，但针对当事人采用合同书形式订立合同的情形，又明确规定“自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。既然《gpk电子》要求招标人、中标人签订书面 合同，则根据法律适用“特别法优于一般法”的规则，招标投标合同就应当适用关 于书面合同的特殊规定，即经双方签字或者盖章，完成书面合同签订时合同成立。

第二，《gpk电子》第三十六、三十七条就书面合同的成立时间规定了例外情 形，即一方当事人已经履行主要义务且对方接受的，合同在未采取书面形式订立 或签字盖章之前即告成立。但是在招标投标合同中，双方当事人基本不可能在订 立书面合同前就履行合同主要义务（如中标人提供货物、服务，招标人支付价款），因此上述例外规定并不适用，不影响书面合同订立时合同成立的结论。

第三，《gpk电子》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、 行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。据此，除依法需要办理相关手续的合同外，一般情况下合同成立与生效是同时的。将招标投标 合同成立和生效的时间人为区分开来，认为中标通知书发出后成立、书面合同签 订后生效的观点没有法律依据，而书面合同签订后合同成立并同时生效在逻辑和解释上都比较符合现行法律规定和经济活动的实际情况。

第四，《gpk电子》规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定 在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予 支持”。中标通知书就是招标人确认向中标人购买商品或服务的意向，并约定将 来签订书面合同的承诺，与认购书、订购书、意向书等在内容和性质上并无不同。因此，将中标通知书发出定性为成立预约合同，与上述司法解释规定也是一致的 6。

5

《gpk电子》2017年第7期刊载了江苏省高级人民法院民一庭课题组撰写的《gpk电子》一文，也持此观点，并阐明了其理由。

6

综上，笔者认为，招标投标合同应当在招标人与中标人签订书面合同后成立

并同时生效，如法律法规对合同有批准、登记、备案后生效要求的，则在办理相 应手续后生效。中标通知书的法律效力表现为中标通知书发出后，在招标人和中 标人之间成立以按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同为主要义务的 预约合同。不按中标通知书签订合同的责任，也就是预约合同的违约责任，参照

《gpk电子》起草者关于 “预约的违约损失在总体上应相当于本约的缔约过失责任范围，即相当于本约的 信赖利益损失”的解释7，招标人无正当理由不订立书面合同的，中标人有权要求 赔偿其受到的损失，包括参加投标所付出的标书费、招标代理服务费以及交通差 旅费等必要费用（评语：还应包括投标保证金的返还以及由于开具投标保证金所蒙受的损失，还有投标人为编制投标文件所投入的人力、物力和管理成本等。）；中标人无正当理由不订立书面合同的，招标人有权要求其赔偿组织招标所支付的 成本和因未签订合同而另行招标需支付的费用等损失。（评语：中标人无正当理 由拒绝与招标人签订中标合同，首先其投标保证金将不予退还，给招标人造成的损失超过投标保证金的，招标人还有权要求中标人对超过部分予以赔偿。中标人 不订立合同招标人并不一定要另行招标，可以按评标委员会的推荐顺序确定排序 在后的中标候选人中标。如该排序在后的中标候选人的投标报价高于原中标人的 投标报价+其提交的保证金，但招标人由于工期等原因不得不选择排序在后的中 标候选人中标时，除了不向中标人退还投标保证金外，还可以就高出部分向中标人提出索赔。）

二、未在中标通知书发出之日起三十日内签订合同的法律后果

《gpk电子》第四十六条要求“自中标通知书发出之日起三十日内” （以 下简称为“三十日期限”）订立书面合同。这一规定的适用存在两个问题：三十日 期限届满后还能不能签合同（超期签订的合同是否有效），能不能不签合同（三 十日期限届满能否构成不签合同的正当理由）。

第一个问题的关键是如何认定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日 起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”这一规定的性质，

《gpk电子》第一百七十二条规定：“招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等，依照有关法律、行政法规的规定”，但招标投标合同的成立、生效时间在招标投标相关法律法规中并无专门规定，因此笔者认为可以适用《gpk电子》中买卖合同部分及相关司法解释的规定。 7宋晓明、张勇健、王闯，《gpk电子》的理解与适用，《gpk电子》2012年第15期。

即其是否属于绝对不得违反，如违反则行为无效的效力性强制性规定。民事法律

规范可以分为强制性规定和任意性规定。强制性规定相对任意性规定而言，是指 直接规定民事法律主体的意思表示或事实行为，不允许依自己的意思加以变更或排除其适用。强制性规定有的是为当事人设定一般性义务，有的是为了保护一方 当事人的利益，有的是处于法律制度上要求的需要，有的是出于行政管理上的需 要8。在实务中，又将强制性规定区分为效力性强制性规定与管理性强制性规定。 管理性强制性规定是指法律及行政法规未明确规定违反此类规定将导致合同无 效的规定，旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效 力。效力性强制性规定是指法律及行政法规明确规定违反将导致合同无效的规定，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国 家利益和社会公共利益的规定，此类规定不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否 定其在民商法上的效力。只有违反了效力性强制性规定的，才应当认定合同无效 9。针对《gpk电子》第五十二条“违反法律强制性规定的合同无效”，《最高人民法 院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条已明确， 此处的“强制性规定”是指“效力性强制性规定”。

因此，三十日期限内签订书面合同的要求如果属于效力性强制性规定，则超 期签订的合同因违反效力性强制性规定而无效；如果属于管理性强制性规定，则 并不影响超期签订的合同的效力。笔者认为，要求三十日内签订书面合同的立法 原意，主要是督促双方尽快签订合同并开展相关供货、施工或服务工作，避免因 时间拖延影响当事人利益，影响国家对招标投标和工程建设市场的正常管理秩 序。根据最高人民法院“法律、行政法规的强制性规定仅关系当事人利益的，法律、行政法规的强制性规定仅是为了行政管理或者纪律管理需要的，一般都不属 于效力性强制性规定”的精神10，三十日内签订书面合同的要求应当属于管理性 强制性规定，三十日期限届满后签订的合同是双方当事人的自愿意思表示，应为 有效。正如浙江省高级人民法院审理方远建设集团股份有限公司与温岭市电影发 行放映公司建设工程施工合同纠纷上诉案时认为：《gpk电子》第四十六条的规定，主要价值取向是规范招标投标活动，保证项目质量，维护国家利益与社会

8 崔建远著：《gpk电子》，北京大学出版社2013年版，第89-92页。

9全国民事审判工作会议文件：《充分发挥民商事审判职能作用，为构建社会主义和谐社会提供司法保障

——在全国民商事审判工作会议上的讲话》，载最高人民法院民二庭编：《gpk电子》总第11 辑，人民法院出版社2007年版，第55页。 10沈德咏主编、最高人民法院研究室编著：《gpk电子》，人 民法院出版社2009年版，第111-113页。

公共利益，目的也仅仅是限定一定时间约束当事人尽快订立合同，并未规定在限

定时间内未签订书面合同而导致合同无效的法律后果。因此，并不能仅因双方当 事人根据招标文件和中标人的投标文件内容签订的合同超过了该规定时间即认 定无效11。

关于第二个问题，可以从合同签订基础的角度进行分析。在招投标活动中， 签订书面合同的基础是有效的招标文件和中标人的投标文件。只要签约基础仍然 存在，招标人与中标人就负有签订书面合同的义务；如果签约基础不复存在，签 订合同的预约也就失去了强制约束力。而在中标通知书发出后，招投标文件效力 主要受投标有效期的约束。因此，只要还在投标有效期内，即使三十日期限已届 满，双方仍有义务签订书面合同，拒绝签订的，应承担《gpk电子》第五十九 条规定的法律责任；如果投标有效期已届满，合同签订的基础由于投标要约失效而不复存在，则无论三十日期限是否届满，招标人和投标人均可以拒绝签订合同， 此种拒绝不构成《gpk电子》第五十九条规定的“招标人与中标人不按照招标 文件和中标人的投标文件订立合同”情形。

综上，中标通知书发出后三十日期限届满后双方自愿签订的合同有效，如一 方当事人签订合同后又以超过三十日期限为由主张合同无效或撤销合同，于法无 据且违反诚实信用原则，应当不予支持。另一方面，只要还在投标有效期内，招 投标文件仍有效，招标人或中标人都不能以三十日期限届满为由拒绝签订合同。

（评语：如果签约时间超出了中标人承诺的投标有效期时合同是否仍然有效？表 述中的“只要还在投标有效期内”似乎在这种情况下就可以判定合同无效了。实 际上，只要是双方自愿签订的合同，仍应判定有效。只是在此情况下，如果是由 于招标人的原因导致签约延期，则中标人可以根据市场行情要求调整中标价格； 如果是由于中标人的原因导致签约延期，则招标人也可以根据市场行情要求调整 中标价格。当然，在此情况下，双方也都有权拒签合同。）

三、不得再行变更的合同实质性内容

《gpk电子》第四十六条还规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同 实质性内容的其他协议”。由此，哪些属于不得另行变更的合同实质性内容，就成为合同签订和履行中十分重要的一个问题。

所谓“合同实质性内容”，是指影响或决定当事人基本权利义务的条款，目前

11 详见（2009）浙民终字第45号民事判决书。

就其范围尚没有明确的法律界定。《gpk电子》第十二条规定了合同的一般条款，

包括当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期 限地点方式、违约责任和解决争议的方法等内容。有观点认为上述条款都属于不 得变更的合同实质性内容。笔者认为，不宜认为合同的主要条款都属于不得再行 变更的实质性内容，参照《gpk电子》第五十七条的规定，一般而言， 只有标的、价款、质量（含主要技术规格）和履行期限等对招标人或者中标人利 益产生重大影响的内容属于实质性内容12。（评语：实际上，在几乎所有招标文件的合同条款中均约定了变更条款，如九部委标准施工招标文件通用合同条款第 15 条中就约定：“除专用合同条款另有约定外，在履行合同中发生以下情形之一，应按照本条规定进行变更：（1）取消合同中任何一项工作，但被取消的工作不能转由发包人或其他人实施；（2）改变合同中任何一项工作的质量或其他特性；（3） 改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸；（4）改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已批准的施工工艺或顺序；（5）为完成工程需要追加的额外工作。” 而取消合同中的任何一项工作内容、改变质量、改变工期、改变施工工艺（即合 同履行方式）以及而变更导致的合同价格的调整等均属于《gpk电子》中明确规定 的变更合同的实质性内容。实际上，招标文件合同条款中约定的变更条款本身是 中性条款，它对招标人和投标人而言不存在对谁有利或对谁不利。因此，投标人 在投标时不会对这一条款提出偏离或保留。在此情况下，一旦投标人中标，上述 标准招标文件通用合同条款中的变更条款本身成了对双方均具有约束力的实质 性条款了。如果不允许根据合同执行过程中所发生的实际情况而变更，本身就违 反了合同的实质性条款。关键是变更需要按规定的程序进行，包括根据需要就变更事项进行重新备案。）

首先，参考最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件的相关司法观点， 招标投标合同的“实质性内容”并不是合同的所有条款。具体到建设工程领域，一 般指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限13。《gpk电子》第二十一条规定“当事人就同一 建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一 致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”（评语：经过备案的合 同并不等于就不能变更其实质内容了，在实际操作中只是要求变更后的内容应当

12 标的不得变更自不待言，因此下文对此不作讨论。

13

如最高人民法院（2016）最高法民终602号民事判决书、（2017）最高法民终437号民事判决书均持此观点

。

按照有关规定重新备案。）。最高人民法院认为，适用该条款时要准确区分“实质

性内容不一致”与依法进行的正常合同变更的界限，只有内容的变更足以影响当 事人的基本合同权利义务，才可认定为构成“实质性内容不一致”14（评语：作者 没有将本案的背景情况叙述清楚，如果变更是按中标合同变更条款所规定的程序 进行的，双方就变更的内容自愿签署了变更协议，并按有关规定办理的变更报备 手续，法院就不能判定此类变更影响了当事人的基本合同权利义务。）。如在建筑工程合同中，事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，主要涉及三个方面： 工程质量、工程期限和工程价款。如果合同在建设工期、施工质量、计价付款等 方面发生变化，属于实质性内容的变化15。当事人经协商在上述三个方面以外对 合同内容进行修改、变更的行为，都不会涉及利益的重大调整，不会对合同的性 质产生影响，不属于实质性内容的变化16。在赤峰建设建筑（集团）有限责任公司与唐山凤辉房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案的判决中，最高人民 法院认为“《gpk电子》第二十 一条的规定针对的是当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空 中标合同、规避中标行为和行政部门监管的情形，而《gpk电子》是在双方履 行《gpk电子》过程中，为了解决因工程多次停工给赤峰建设公司造成的损失而签订，只是变更了结算方式，属于双方当事人在合同履行过程中经协商 一致的合同变更，双方应按照《gpk电子》约定的固定单价方式进行结算”17。

《gpk电子》第 31 条也已明确规 定“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较 大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容”。可以看出，最高人民法院的司 法观点可以说是一脉相承，都认为实质性内容的范围不宜过于宽泛。

第二，判断哪些条款属于不得变更的合同实质性内容，应主要以是否影响合 同双方的实质性权利义务为标准（评语：这是正确的，如果影响了双方中任何一 方的实质性权利义务，该方也不会同意并签署变更协议。）。招标投标活动的本质

14《如何理解<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第二十一条所称的 “实质性内容不一致”》，载最高人民法院民一庭编：《gpk电子》总第58辑，人民法院出版社 2014年版，第112-117页。

15《gpk电子》，载最高人民法院民一庭编：《gpk电子》总第53辑，人民法院出版社2013年版，第243页。 16最高人民法院民一庭编著：《gpk电子》，人民法院出版

社2015年版，第158页。

17详见（2015）民一终字第309号民事判决书。

就是通过竞争性投标的方式，确定合同双方当事人的权利义务。通过竞争性方式

在质量、期限（交货期）和价款三项内容上获得最优的条款，也是采购人采取招 标投标方式的主要目的。因此，上述三项内容应当属于不得变更的合同实质性内 容，除非有合理的理由，如正常的设计变更，国家政策变化等。对于其他条款， 例如争议解决方式，属于当事人针对双方的利益安排及可能产生的利益矛盾而预先设置的规则，如果当事人做出与招标投标合同不一致的变更，不应视为变更合 同实质性内容，而应视为当事人所享有的变更合同的权利，应当承认这种变更约定的效力18。

第三，从法律禁止招标投标合同进行实质性内容变更的立法原意出发，也不 宜认为合同所有条款都是实质性内容。有观点引用《gpk电子》第三十条“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”的规定，认为这些都是不 得变更的合同实质性内容。笔者认为，要约发生在合同订立前的磋商阶段，双方 只有在对所有事项达成一致后才能正式缔结合同（评语：问题任何事物变是绝对 的，不变是相对的。在签约时达成一致并不能保证在合同执行过程中与履约合同相关的情况就不会发生变化，如以上表述中提及的设计变更，再如九部委标准设 计招标文件合同通知合同条款中提及的设计周期和设计费用的变更等。），因此上述内容都是要约的实质性内容。而法律规定招标投标合同不得进行背离实质性内 容的变更，主要目的是防止合同双方通过变更合同的方式改变中标结果，保证招投标结果能够落到实处，防止招标人或投标人迫使对方在合同价格等实质性条款 上做出让步，或者招标人与中标人串通影响公平竞争，损害国家利益或社会公共 利益19。价款、质量和履行期限是影响双方当事人权益的关键因素，对这些内容 进行变更也会直接损害招标投标制度的公开、公平、公正，认定为实质性内容符 合立法原意。

当然，招标投标本身属于民事行为，允许当事人对其活动规则自主决定（只 要不违背效力性禁止性规定，不损害国家利益和社会公共利益，不违背公序良俗 即可）。因此，为了防范争议，招标人可在招标文件中对“合同实质性内容”事前 作出扩大性的约定。中国招标投标协会制订的行业推荐性标准《gpk电子》第 2.13.2 项规定将“合同实质性内容”定义为“合同标的、数量、

18《gpk电子》，载最高人民法院民一庭编：《gpk电子》总第51辑，人民法院出版社2012年版，第236-237页。 19国家发展和改革委员会法规司、国务院法制办公室财金司、监察部执法监察司编著：《gpk电子》，中国计划出版社2012年版，第144页。

质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等

内容”，可以借鉴。

四、招标投标合同解除或者终止后是否应当再次招标 依法必须招标的项目经过招标程序签订的合同在履行一部分后，如被解除或

终止，剩余的未完成部分是否应当再次招标？对这一问题也有两种观点。 第一种观点是程序说，认为招标是法律规定的程序性要求，只要进行了一次

招标就已经履行了必要的程序，满足法律要求，对于未完成部分没有必要再进行一次招标。

第二种观点是实质结果说，认为招标不是单纯的程序性要求，而是要通过招 标程序进行公开、公平、公正的竞争，以选择最优的供应商，因此合同解除或者 终止后，实际上又回到了原点，产生了新的采购需求，有必要再次进行招标，以 得到合理的价格等采购结果。

笔者认为，对招标投标的立法目的和制度价值要有准确的认识。招标投标是 一种法定程序，但不仅仅是走程序，而是要通过履行程序对各投标人的竞争性报价和其他条件进行综合比较，从中选择报价低、技术力量强、质量保障体系可靠、 具有良好信誉的中标人，以利于节省和合理使用采购资金，保证采购项目的质量， 堵住采购活动中行贿受贿、虚假骗标等腐败和不正当竞争行为的“黑洞”，创造公 平竞争的市场环境，促进市场主体间的公平竞争，实现采购的公开、公平、公正。 因此，将招标投标视为单纯程序性要求的观点有失偏颇。认为只要进行一次招标 就满足了程序要求的观点，是一种机械的理解，没有把握招标投标制度的本质。按照这种观点，可能出现招标人先进行一次虚假招标，之后以各种理由解除合同， 再直接选择其他单位承担项目，从而使招标流于形式的乱象，与招标投标制度的 目的明显相悖。因此，在依法必须招标项目中，如果经招标签订的合同没有履行 完毕，未完成部分只要达到了《gpk电子》第五条规定的金额 标准，就应当针对未完成部分重新组织招标。

《gpk电子》第一条规定：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工 合同应认定为无效”。因合同解除、终止而未完成项目的剩余部分，必然需要另 外签订一份单独的合同，如果达到依法必须招标的标准而未进行招标，签订的合 同也属于无效合同。中国招标投标协会网站“实务问答”栏目对“建设单位终止施

工单位合同，未完成的后续工程应怎样确定施工单位”问题的回答也认为，剩余

工程规模已经超过了国家规定的单项施工合同招标金额标准，所以必须招标20。 当然，在某些例外情况下也可以不进行招标。一是如果项目未完成部分的金 额未达到《gpk电子》确定的必须进行招标的金额标准，则剩余 部分就不属于依法必须招标项目，可以不再招标，直接选择一家单位承担该部分 工作；二是如果项目比较紧急，如在冬季到来之前需完成居民供暖设施的“煤改 电”改造，可以向项目审批或核准部门申请不招标，经批准同意，采用其他程序

相对简单、周期相对较短的紧急采购方式。

五、结论

招标投标法律制度主要是建立在合同法上的“要约邀请-要约-承诺”的理论基 础之上，本质上是缔结合同的过程。《gpk电子》注重规范程序性问题，对于招标投标合同的成立、效力、实质性条款等实体性问题，仍需依据《gpk电子》来认定和处理。

第一，招标投标合同属于法律规定必须采取书面形式订立的要式合同，应当 在招标人、中标人订立书面合同后成立生效（除非法律法规对合同另外规定了批 准、备案、登记等生效条件）。中标通知书发出后在招标人、中标人之间成立以订立书面合同为主要义务的预约合同，无正当理由不签订书面合同的责任是该预 约的违约责任，即合同的缔约过失责任。

第二，应在中标通知书发出之日起三十日内签订合同的规定属于管理性强制性规定。超出三十日期限后双方自愿签订的合同有效，不得以超出法定签约期限 为由主张无效或撤销；但如果投标有效期届满，即使中标通知书发出后尚不满三 十日，招标人、中标人也都有权以投标已经失效为由拒绝签订合同。

第三，招标投标合同中不得变更的实质性内容是指足以影响当事人的基本合 同权利义务的条款，主要涉及标的、价款、质量和履行期限四个方面，其他条款 的变更一般情况下都属于当事人行使正当的合同变更权利，但招标文件另有约定 的除外（评语：九部委标准施工招标文件通用合同条款第 15 条和标准设计招标

文件通用合同条款第 11 条应该不属于另有特殊约定，而是通用的约定。）。 第四，依法必须招标项目经招标签订的合同被解除和终止后，如剩余的未完

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中国招标投标协会网站，建设单位终止施工单位合同，未完成的后续工程应怎样确定施工单位？网址：htt p://www.ctba.org.cn/list_show.jsp?record_id=164764，访问日期2018年7月2日。

成部分达到了必须进行招标的标准，仍应当通过招标方式确定未完成部分工作的

承担单位，不能以已经进行过招标、满足法律要求为由直接确定未完项目承担单位。