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案件情况

某市以PPP模式就该市某高校学生实训基地项目（以下简称“本PPP项目”）开展采购工作，由该市教育局作为采购人向社会发布社会资本方招标公告。公告显示，该项目为新建项目，由中标人成立项目公司负责项目的建设和运营，具体包括综合楼、实训楼、宿舍楼、食堂、地下室、绿化用地、道路及场地的设计和建造，以及运营期的物业服务、设施维护服务等。某国有建筑公司（以下简称“建筑公司”）作为社会资本方参加了投标，并被确定为中标人。建筑公司收到中标通知书后与采购人签订了PPP合同，并按招标文件要求与采购人代表共同出资组建了项目公司，建筑公司持有项目公司90%的股权。

项目公司拟就综合楼、实训楼、宿舍楼等的施工（以下简称“本施工项目”）进行发包，施工合同估算价为3000万元，建筑公司具有建筑工程施工总承包特级资质，有资格承揽本施工项目。

法律分析

上述案例中，项目公司是否可以直接与建筑公司签订施工承包合同呢？还是必须经过招标程序？笔者分析如下。

（一）依法必须进行招标的项目范围

判断一个采购项目是否依法必须进行招标，通常需要经过以下几个步骤：（1）是否属于工程建设项目；（2）是否属于特定范围的工程建设项目；（3）采购内容是否是项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等；（4）是否达到了必须招标的规模标准；（5）是否存在依法可以不进行招标的情形。其中前四个条件属于正向条件，最后一个条件属于反向条件，也是实践中容易被忽视或被利用的条件。

首先，根据《gpk电子》第二条的规定，工程建设项目是指“工程以及与工程建设有关的货物、服务”，其中工程是指“建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”。本案中，项目公司拟建造的综合楼、实训楼、宿舍楼等明显属于工程建设项目，采购内容为该工程的施工，符合上述条件（1）和条件（3）。

其次，本施工项目属于使用国有企业资金且国有资金占控股地位的项目，符合《gpk电子》第三条规定的项目范围条件，即符合上述条件（2）。

第三，本施工项目的施工合同估算价为3000万元，远超过《gpk电子》第五条规定的“施工单项合同估算价在400万元人民币以上”的规模标准，故也符合上述条件（4）。

综上所述，本施工项目前四个条件均满足，故判断其是否需要招标的关键，要看其是否存在可以不进行招标的情形。

（二）可以直接与建筑公司签订施工合同（不招标）的特殊情形

《gpk电子》（财金〔2016〕90号文）明确规定，“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据《gpk电子》选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《gpk电子》第九条规定，合作方可以不再进行招标。”以上即业界常说的“两标并一标”的法律来源。有人据此认为，只要是PPP项目，且按照《gpk电子》选定的社会资本合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，无论该项目采用何种模式（不论是否为特许经营项目），甚至不论社会资本方是否通过招标确定，项目公司均可直接与社会资本方签订合同。这其实是对财金〔2016〕90号文的误解，以上规定的重点在于“合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《gpk电子》第九条规定，合作方可以不再进行招标”。也就是说，即使社会资本方是按照《gpk电子》选定的，并且依法能够自行建设、生产或者提供服务，也必须符合《gpk电子》第九条的规定，才可以不进行招标。当然，如果具备其他法定可不招标情形的，也可不进行招标，此处不再展开。

《gpk电子》第九条规定，“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的，可以不进行招标。那么，案例中的项目属于这种情况吗？这里有几个关键条件：项目投资人系通过招标方式选定；项目属于特许经营项目；项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供。

本PPP项目投资人（即项目公司股东，某国有建筑公司）前期是通过招标方式确定的，且本施工项目内容也在其资质等级允许范围内，建筑公司可以自行实施。也就是说，如果本PPP项目属于特许经营项目，则项目公司可以直接与建筑公司签订施工合同，而不需再进行招标采购。因此，项目公司是否可以直接与建筑公司签订施工合同的关键在于本PPP项目是否属于特许经营项目。

（三）PPP项目与特许经营项目的关系

PPP项目与特许经营项目之间究竟是何关系，法律和行政法规层面并未给出明确的规定。在理论研究和实践探索中，人们往往将两者混用，有时甚至将两者画上等号。

PPP项目目前主要通过财政部和国家发展改革委颁布的规范性文件予以规范。特许经营项目的主要法律规范为《gpk电子》和《gpk电子》这两个部门规章（此处的特许经营项目仅指基础设施和公用事业特许经营，不包括《gpk电子》所规定的商业特许经营）。《gpk电子》第二条规定，“中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动，适用本办法。”《gpk电子》第二条第二款规定，“城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法。”

实践中，PPP项目多数集中在交通运输、环境保护、市政工程、能源、水利等领域，并且很多都是按照特许经营模式实施的。但是，是否所有的PPP项目都属于特许经营项目呢？并不尽然。根据《gpk电子》（国办发〔2015〕42号）的规定，“在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域，鼓励采用政府和社会资本合作模式，吸引社会资本参与。其中，在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域需要实施特许经营的，按《gpk电子》执行。”由此可见，除了可采用特许经营模式实施的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域的PPP项目外，还存在农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等其他多个领域的PPP项目，这些类型的PPP项目在现有法律框架内尚无可采取特许经营方式实施的法律依据。

案例中的本PPP项目即属于这一情况，其应归类为教育类的PPP项目，政府并没有授予投资人或项目公司特许经营权，因此建筑公司并不属于《gpk电子》第九条中规定的“特许经营项目投资人”，项目公司不能引用该规定作为豁免招标程序的依据。换言之，项目公司就本施工项目进行发包时，仍需要经过招标程序。

律师提示

实践中，大多数PPP项目的社会资本方是施工单位，其之所以选择投资是希望可以直接参与项目后续的建设，但需要注意的是，作为施工单位的PPP项目社会资本方如果想要直接承揽项目，必须同时符合以下条件：

1.施工单位是依法通过招投标方式被确定为社会资本方的，而非按照竞争性磋商、竞争性谈判、询价或单一来源采购等非招标方式与采购人签订PPP合同。

2.施工单位符合拟承揽项目所需的法定资格条件，主要指施工资质。

3.PPP项目属于能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域且后续采取特许经营模式实施。

不属于能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域项目，但是采购人自行决定采取特许经营模式实施的，由于缺乏法律依据的支持，项目难以被认定为《gpk电子》第九条中所称的“特许经营项目”。因此，即使具备前两项条件，亦无法直接与施工单位签订合同。

当然，以上是针对PPP项目要求成立项目公司的情况而言。《gpk电子》第九条中规定，“采购人依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不进行招标。”根据该规定，在未成立项目公司的情况下（由社会资本方直接作为项目公司），社会资本方将直接作为项目的采购人，如果其依法能够自行建设相应项目的，也可以不用进行招标。

综上，施工类企业如重点关注PPP项目建设期合同的，可以通过判断项目性质及项目招标文件对成立项目公司有无要求等来慎重决定是否参与PPP项目投资，并对相关风险有所预判。