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-第六章 合同签订、履行与变更-

四十一、招标投标程序结束后，当事人应当如何签订合同？

（一）合同签订主体

原则上，中标合同由招标人与中标人签订。但是，实践中存在以下几种例外情形：

1．法人中标后，可以由其分支机构签订中标合同，但是其子公司不能代替母公司签订中标合同，否则构成转包行为；

2．由母公司作为招标人进行集中采购的项目，实际使用方或最终用户为子公司的情况下，若在招标文件中明确中标合同由其子公司分别签订，则定标之后，可以由该子公司与中标人签订并执行合同；

3．招投标过程中，招标人或中标人因企业名称、组织形式等发生变更，并不影响其主体资格的，以更名后的名称为准；

4．招投标过程中，招标人或中标人发生合并且合并后的法人或非法人组织承继合并前的招标人或者投标人的主体资格的，由合并后存续企业签订中标合同；

5．招投标过程中，招标人或中标人发生分立情形，若其履约能力不受影响，分立后的法人或非法人组织承继合并前的招标人或者投标人的主体资格。

（二）合同签订时间

招标人和中标人应当在中标通知书发出之日起30日内签订合同。

（三）合同形式

招标人和中标人应当签订书面合同。

（四）合同内容

（五）按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同

招标人与中标人应当依法签订合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。

（六）不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议

所谓合同实质性内容，是指会对当事人的权利义务产生实质性影响的内容，在招投标活动，可能涉及其他中标人是否中标、对招标人与中标人有重大影响的权利义务内容。在不同类型的合同中，其实质性内容是有差异的。

以《gpk电子》为例，参考有关司法解释的规定，此类合同的实质性内容的范围包括：工程范围、建设工期、工程价款、工程质量等。招标人与中标人另行签订工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容与中标合同不一致的合同的，在招投标活动合法有效的前提下，以中标合同作为确定双方权利义务的依据，并以中标合同作为结算建设工程价款的依据。

在非依法必须进行招标的项目中，根据司法解释的规定，允许当事人在客观情况发生了招投标时难以预见的变化时另行订立建设工程施工合同。而在依法必须进行招标的项目中，相关司法解释未规定客观情况发生了招投标时难以预见的变化时可以另行订立建设工程施工合同，建议在招标文件中对此等情况予以明确。

【gpk电子】《gpk电子》第四十六条第一款；《gpk电子》第五十七条；《gpk电子》第二条、第二十二条、第二十三条；

四十二、投标人中标后，任何一方拒绝签订合同有什么法律责任？

（一）民事责任

中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后即已经确定了招标项目的中标人，若招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。但是我国法律未明确招标人或中标人在投标人中标后未签订合同应承担的法律责任为违约责任还是缔约过失责任。

在司法实践中，既有案例认定中标通知书到达中标人时，招标人和中标人之间以招标文件和中标人投标文件为内容的合同已经成立[（2019）最高法民申2241号]，也有案例认定中标通知书发出后，因单方原因导致合同未签订的，一方应承担缔约过失责任，具体赔偿数额由法院结合个案情况予以确定[（2010）川民终字第290号]。

（二）行政责任

招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

【gpk电子】《gpk电子》第四十五条第二款、第五十九条；

四十三、如何处理投标保证金？

投标保证金是指投标人按照招标文件规定的形式和金额向招标人递交的，约束投标人履行其投标相应义务的担保。投标保证金的形式包括银行票据、保函、现金等。我国《gpk电子》相关法律对于投标保证金的制度安排包括：

（一）投标保证金的提交人、接收人和退还人

招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金，投标保证金有效期应当与投标有效期一致。在依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出，对于非依法必须进行招标的项目，可以参考上述要求在招标文件中对投标保证金的提交主体作出要求。

投标保证金只能递交给招标人，但是招标代理机构或者当地公共资源交易中心，依法取得招标人的授权委托，可以代招标人接收投标保证金和退还投标保证金及利息。

（二）投标保证金的金额

招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。但是，在执行2%规定的基础上，允许有些部门规章作出补充性的规定，如：《gpk电子》规定，投标保证金不得超过项目估算价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币；《gpk电子》规定，招标文件要求投标人提交投标保证金的，保证金数额不得超过勘察设计估算费用的百分之二，最多不超过十万元人民币；《gpk电子》规定，投标保证金一般不得超过投标总价的2％，最高不得超过五十万元。

（三）投标保证金的退还

招标人应当退还已收取的投标保证金的三种情形为：

1.招标人终止招标的，应当及时退还已收取的投标保证金及银行同期存款利息；

2.投标人在投标截止时间前撤回已提交的投标文件的，招标人应自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还已收取的投标保证金；

3.定标之后，招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

【gpk电子】《gpk电子》第二十六条、第三十一条、第三十五条、第五十七条、第六十六条、第七十四条 ；《gpk电子》第三十七条第二款；《gpk电子》第二十四条第一款。

四十四、如何处理履约保证金？

（一）履约保证金的提交

履约保证金是中标人根据招标文件要求向招标人提供的保证其履行合同义务的担保。招标文件中要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。招标文件可以根据合同履行的实际需要，要求中标人在签订合同前或合同签订后一段时间内提交履约保证金，履约保证金可通过银行票据、保函、现金等形式提交，其金额不得超过中标合同金额的10%。若招标人允许中标人的投标保证金直接转为履约保证金的，金额不足的由中标人在限定的时间内补足。

（二）履约保证金的退还

一般来说，履约保证金的有效期自合同生效之日起至中标人按照合同约定履行完毕其主要义务时止。招标人不得将履约保证金挪作他用，若履约保证金采用现金等形式的，可以根据实际情况约定利息计算与收取办法。中标人当中标人在合同中的主要义务履行完毕时，招标人应当按照合同约定及时退还履约保证金，履约保函自行失效。合同中可以约定，若招标人无合理理由未按约定及时返还履约保证金的，应当按约定承担迟延退款的资金占用费。

【gpk电子】《gpk电子》第四十六条第二款；《gpk电子》第五十八条。

四十五、合同履行过程中需要注意什么问题？

中标人和招标人都应当严格按照合同约定履行其义务，在合同履行过程中，应当注意：

（一）遵循合同约定

中标人和招标人应当按照合同约定全面适当履行其全部义务，不得随意变更合同约定内容，不得选择性履行或者部分履行合同义务，应当注意对履约证据的保留，合同履行过程中有任何问题应及时反馈、与对方进行充分沟通，确保项目按时按质完成。在合同履行过程中，还应当对对方履行义务提供必要的协助，如及时通知、相互协助和保密等。对于合同没有约定或约定不明确的事项，应按照法律规定或者行业惯例执行。

（二）不得转包和违法分包

原则上，中标人应当亲自履行合同，但考虑到有些项目的复杂性以及项目成本等方面的考虑，中标人按照合同约定或者征得招标人同意后，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。但是中标人不得将中标项目进行转包（即将中标项目转让给他人）或者违法分包（即将中标项目肢解后分别向他人转让），否则根据法律规定，转包或违法分包合同将被认定为无效合同。

此外，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，不应被认定为转包而视为无效。但是，若当事人借劳务分包合同之名将中标项目进行转包的，应认定为无效合同。

【gpk电子】《gpk电子》第五百零九条、第五百一十条、第五百一十一条；《gpk电子》第四十八条、第五十八条；《gpk电子》第五十九条、第七十六条；《gpk电子》第四条、第五条。

四十六、经过招标投标程序签订的合同对合同变更有什么特殊要求？

一般来说，经过招投标程序签订的合同在履行过程中，不允许对合同的实质性内容进行变更。此外，在招投标程序后，合同履行过程中出现不可抗力或情势变更的情况，双方当事人可以根据《gpk电子》有关规定对合同进行变更，若此等变更涉及合同实质性内容的，也不属于“再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，变更内容仍为有效。

一方主张以不可抗力或情势变更为由对合同进行变更的，应及时将对合同履行产生影响的事由通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

【gpk电子】《gpk电子》第五百三十三条、第五百九十条；《gpk电子》第四十六条。

-第七章 招标投标行政监督-

四十七、招标投标的行政监督机构是哪些？

招标投标的行政监督机构及其职责如下：

（一）国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作；

（二）国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为；

（三）县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定；

（四）市场监督管理机构对于严重违反《gpk电子》特定规定的，可以采取相应措施直至吊销其营业执照。

以上海市有关规定为例，建设行政管理部门应当对进场交易的建设工程招标投标活动进行严格检查，市招标投标办、区建设行政管理部门对建设工程招标投标活动进行监督。非建设工程领域的招标投标活动，由其他有关部门根据其职责分工进行监督，如上海市经济信息化委作为上海市机电设备国内招标的行业主管部门，履行机电设备国内招标行业监管职能。

【gpk电子】《gpk电子》第七条、第五十条、第五十三条、第五十八条、第六十条、；《gpk电子》第四条；《gpk电子》第四十条；《gpk电子》第十条；《gpk电子》第四条第一款。

四十八、行政监督机构有哪些行政措施？

行政监督机构对于招投标活动中的违法行为可以采取的行政措施包括：警告、责令限期改正、罚款、没收违法所得、停业整顿、暂停项目执行或者暂停资金拨付、暂停或取消招标代理资格、吊销营业执照、对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分等。

【gpk电子】《gpk电子》第四十九至第六十四条；《gpk电子》第六十三条至第八十一条；《gpk电子》第四十六条到第五十三条。

-第八章 争议解决-

四十九、招标投标有哪些争议解决的方式？

招标投标活动中，招标人、投标人及利害关系人之间可能产生的争议既包括涉招标文件、招投标程序方面的争议，也包括涉及评标结果、合同签订履行等方面的争议。一般来说，常见的民事争议解决方式包括：

（一）协商，即由当事人在友好协商的基础上形成争议解决方案；

（二）调解，即由调解机构（如行政机关、各类调解委员会）或调解人主持，对纠纷各方当事人进行调停、说和从而形成争议解决方案；

（三）仲裁，即由当事人申请仲裁机构对纠纷进行审理并作出裁决；

（四）诉讼，即诉请人民法院依法审理作出判决或裁定。

此外，招标投标活动中的争议，还可以通过举报、信访途径解决，或者通过异议、投诉程序处理。对投诉处理决定不符的，可以提起行政复议、行政诉讼。

五十、招标投标争议的法律性质如何认定？

根据《gpk电子》，人民法院予受理的与招标投标活动有关民事争议包括：

（一）因招标投标活动引起的缔约过失责任纠纷；

（二）因招标投标活动引起的确认合同效力纠纷；

（三）招标投标买卖合同纠纷；

（四）串通投标不正当竞争纠纷。

【gpk电子】《gpk电子》。

五十一、如何确定招标投标争议的诉讼管辖？

招标投标活动涉及的有关争议的诉讼管辖应根据争议的不同性质来确定。

若相关争议为合同纠纷，如因招标投标活动引起的缔约过失责任纠纷、因招标投标活动引起的确认合同效力纠纷、招标投标买卖合同纠纷，应根据《gpk电子》对于合同纠纷管辖的规定确定有管辖权的法院，具体为：由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，但是当事人在不违反《gpk电子》关于级别管辖和专属管辖的规定的前提下，可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。此外，若法律或司法解释对于特定的合同类型约定了专属管辖的，应按照专属管辖的规定确定管辖法院，如建设工程施工合同纠纷应按不动产纠纷确定由不动产所在地人民法院管辖。

若相关争议为侵权纠纷，如串通投标不正当竞争纠纷。原则上由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，但是法律或者司法解释作出特别规定的除外。

【gpk电子】《gpk电子》第二十四条、第二十八条、第三十五条、第三十四条；《gpk电子》第二十八条；《gpk电子》第二十六条。

-第九章 法律责任-

五十二、招标投标涉及哪些刑事责任？

国有企业在招标投标活动中可能涉及的刑事责任包括：

（一）串通投标罪。根据《gpk电子》第二百二十三条规定，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。

（二）侵犯商业秘密罪。根据《gpk电子》第二百一十九条规定，招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，如泄露评标专家委员会成员或是泄露标底并造成重大损失的，招标人构成侵犯商业秘密罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

（三）合同诈骗罪。依据《gpk电子》第二百二十四条规定，投标人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中实施下列行为骗取对方当事人财物，数额较大的。处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

（四）行贿罪及对非国家工作人员行贿罪。投标人向招标人或者评标委员会成员行贿，依据《gpk电子》第三百九十一条的规定构成行贿罪，可处三年以下有期徒刑或者拘役。单位犯行贿罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。如果投标人向评标委员会中的非国家工作人员行贿，谋取中标的，根据《gpk电子》第一百六十四条规定可能涉嫌构成对非国家工作人员行贿罪。

（五）受贿罪及非国家工作人员受贿罪。依法组建的评标委员会在招标、评标活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，根据《gpk电子》第一百六十三条规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。依法组建的评标委员会中国家机关或者其他国有单位的代表有以上行为的，依照《gpk电子》第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。

（六）非法经营罪。根据《gpk电子》第二百二十五条规定，在招投标活动中，如果投标人出让、出租或者出借资格证书、资质证书供他人投标，涉嫌构成非法经营罪。

【gpk电子】《gpk电子》第一百六十三条、第一百六十四条、第二百一十九条、第二百二十三条、第二百二十四条、第二百二十五条、第三百九十一条；《gpk电子》第七十二条；《gpk电子》第六条。

五十三、招标投标涉及哪些行政责任？

招标投标活动当事人可能承担的行政法律责任主要有：

（一）责令改正。如招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人，依法必须进行招标的项目中标无效，责令改正；

（二）罚款。如招标人将依法应当公开招标而采用邀请招标的，有关行政监督机构可以处 10万元以下的罚款；又如，根据《gpk电子》规定，政府投资的建设工程，以及国有企业事业单位使用自有资金且国有资产投资者实际拥有控制权的建设工程，达到法定招标规模标准，招标人未进入招标投标交易场所进行全过程招标投标活动的，由建设行政管理部门责令改正，处3万元以上10万元以下的罚；

（三）暂停项目执行或者暂停资金拨付。全部或者部分使用国有资金的必须进行招标的项目而不招标的，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；

（四）没收违法所得。如招标代理机构在所代理的招标项目中投标、代理投标或者向该项目投标人提供咨询，接受委托编制标底的中介机构参加受托编制标底项目的投标或者为该项目的投标人编制投标文件、提供咨询，有违法所得的，没收违法所得；

（五）暂停或取消招标代理资格。如招标代理机构在所代理的招标项目中投标、代理投标或者向该项目投标人提供咨询的、接受委托编制标底的中介机构参加受托编制标底项目的投标或者为该项目的投标人编制投标文件、提供咨询，情节严重的，暂停或取消招标代理资格；

（六）吊销营业执照。如投标人以行贿谋取中标情节特别严重的，由市场监督管理部门吊销营业执照；

（七）取消投标资格。如依法必须进行招标的项目的投标人弄虚作假骗取中标的行为情节严重的，由有关行政监督机构取消其一年至三年内参加依法必须招标的项目的投标资格。

（八）行政处分。如招标人接受应当拒收的投标文件的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

【gpk电子】《gpk电子》第四十九条、第五十条、第五十一条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第五十九条、第六十二条；《gpk电子》第六十五条。

五十四、招标投标涉及哪些民事责任？

招标投标活动中当事人可能涉及的民事责任主要包括合同责任及侵权责任：

（一）合同责任（包括缔约过失责任及违约责任）

缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益损失所应承担的损害赔偿责任。如：投标截止后撤销投标文件，招标人可以不退还投标保证金，投标人此时承担的是缔约过失责任；订立的合同无效，对于合同无效负有责任一方应向对方承担缔约过失责任。

违约责任，是指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定而应当承担的法律责任。违约责任以合同生效为前提。中标人与招标人订立合同后，中标人或者招标人拒不履行合同，均构成违约，应当承担违约责任。当事人方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

（二）侵权责任

在招标投标活动中，若侵害他人民事权益，如名誉权、担保物权等，此时应当承担的是侵权责任。如串通投标导致不正当竞争侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。根据《gpk电子》第一百七十九条规定，在招标投标活动中，承担民事责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、返还财产、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。这些方式可以单独适用也可以合并适用。

因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的。受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。

五十五、招标投标涉及哪些内部违规责任？

根据《gpk电子》及《gpk电子》有关规定，在购销管理方面未按规定进行招标或未执行招标结果、在工程以及与工程建设有关的货物、服务采购中未按规定招标或规避招标、在购建项目中未按规定招标，干预、规避或操纵招标的，都属于违规经营投资责任追究情形。

对相关责任人的处理方式包括：（1）组织处理。包括批评教育、责令书面检查、通报批评、诫勉、停职、调离工作岗位、降职、改任非领导职务、责令辞职、免职等；（2）扣减薪酬。扣减和追索绩效年薪或任期激励收入，终止或收回中长期激励收益，取消参加中长期激励资格等。（3）禁入限制。五年直至终身不得担任国有企业董事、监事、高级管理人员。（4）党纪政务处分。由相应的纪检监察组织依法依规查处。（5）移送监察机关或司法机关处理。依据国家有关法律规定，移送监察机关或司法机关查处。

上述责任处理方式既可以单独适用，也可以合并使用。

【gpk电子】《gpk电子》第九条、第十条、第十三条、第三十一条；《gpk电子》第九条、第十条、第十三条、第三十五条。